« La justice est le fondement de toute civilisation », énonçait Ibn Khaldoun, figure tutélaire de la pensée arabo-maghrébine, dont l’œuvre résonne encore dans les arcanes du droit tunisien. Cette maxime, érigée en précepte intemporel, semble cristalliser l’essence d’un système juridique où se conjuguent des influences plurielles. Selon un rapport du Conseil d’État, la Tunisie incarne en effet un modèle « mixte », puisant simultanément dans le terreau civiliste hérité de la colonisation française et dans les préceptes immémoriaux du droit musulman. Une dualité partagée avec d’anciens protectorats ou territoires sous mandat français — Algérie, Maroc, Liban, Syrie —, mais que la Tunisie a singularisée par une synthèse quelque part révolutionnaire pour son temps.
L’histoire juridique tunisienne se lit comme une palimpseste, où chaque strate — ottomane, coloniale, post-indépendance — a inscrit ses normes sans effacer entièrement les précédentes. L’instauration du protectorat français en 1881, scellée par le traité du Bardo, marqua un tournant : l’administration coloniale, tout en maintenant une façade de souveraineté beylicale, imposa un arsenal législatif profondément inspiré du Code napoléonien. Ce legs, combiné à la persistance de tribunaux religieux et coutumiers, forgea un pluralisme juridique complexe, que l’indépendance de 1956 tenta d’unifier sans renier ses racines.
Cet article se propose de déchiffrer les métamorphoses du droit tunisien, à la croisée de l’héritage colonial français, de la tradition malékite et hanafite, et d’innovations endogènes. Il s’agira d’abord de restituer le paysage juridique précolonial, marqué par un émiettement des juridictions (I), avant d’analyser la pérennité de l’influence française après 1956 (II). Nous interrogerons ensuite la place paradoxale du droit musulman dans le droit positif (III), pour enfin souligner les ruptures modernistes, incarnées par le Code du statut personnel de 1956 (IV).
I. Un pluralisme juridique précolonial : la persistance des ordres parallèles
Sous le protectorat français (1881-1956), la Tunisie conserva — paradoxalement — un système judiciaire fragmenté, hérité de l’époque ottomane.
Les justiciables pouvaient d’abord soumettre leurs requêtes à des juridictions religieuses.
Ainsi, deux juridictions musulmanes coexistaient, fondées sur les rites hanéfite (officiel, lié au pouvoir ottoman) et malékite (majoritaire parmi la population). Leur compétence s’étendait au statut personnel, aux successions et aux biens habous (biens de mainmorte). Selon un mécanisme singulier, c’était le défendeur qui choisissait le rite applicable : inutile de préciser ici l’insécurité juridique propice aux manipulations procédurales que cette dualité pouvait engendrer.
Aux côtés de ces juridictions musulmanes, figurait un tribunal rabbinique témoignant véritablement de l’autonomie communautaire juive. En ce sens, La communauté juive tunisienne — soumise au statut de dhimmi sous l’Empire ottoman — disposait d’un tribunal rabbinique siégeant à Tunis, compétent pour le statut personnel et les successions. Juges selon la halakha (loi mosaïque), ces tribunaux incarnaient une forme de pluralisme confessionnel, où la justice était rendue par une magistrature composée de trois rabbins. Ici encore, sa compétence se limitait aux affaires concernant le statut personnel et les successions des israélites tunisiens auxquels il appliquait la loi mosaïque.
Parallèlement à ces juridictions, l’Ouzaraa incarnait les prémices d’une justice séculaire embryonnaire qui connaîtra son rayonnement pendant la période coloniale. Ainsi, l’Ouzaraa, tribunal laïc dépendant du Bey, appliquait un droit positif fondé sur des décrets (qânûns). Sous le protectorat français, ces tribunaux tunisiens détenaient une compétence territoriale pleine sur l’ensemble du pays, à condition qu’aucun justiciable européen ne soit impliqué dans l’affaire. Au sommet de cette architecture judiciaire trônait donc l’Ouzara, institution clé structurée en trois entités distinctes : une chambre des requêtes, assumant le rôle de tribunal de cassation pour garantir l’unité de la jurisprudence ; un tribunal d’appel, divisé en chambres civiles, correctionnelles et une chambre criminelle exclusive, compétente pour les crimes graves sur l’ensemble du territoire ; et des tribunaux régionaux (ou de première instance), échelonnés dans les provinces. Ces derniers, directement inspirés des tribunaux français de première instance par leur organisation et leur procédure, incarnaient l’empreinte civiliste sur l’appareil judiciaire local. Une singularité persistait toutefois : si les magistrats y étaient majoritairement tunisiens, la figure du commissaire du gouvernement — chargé de veiller à l’application stricte de la loi — a longtemps demeuré l’apanage de fonctionnaires français, rappel subtil mais tangible de la tutelle coloniale.
Enfin, les Européens bénéficiaient quant à eux d’une justice consulaire exorbitante, où leurs nationaux étaient jugés par des tribunaux français, britanniques ou italiens. Ce régime capitulaire, hérité des traités ottomans, fut progressivement remplacé par une juridiction française unique après 1883, consacrant la suprématie coloniale.
II. L’Indépendance de 1956 : la permanence de l’ombre française
Après l’indépendance en 1956, la présence française qui a perduré pendant les trois-quarts d’un siècle, laisse un lourd héritage derrière elle. Cela s’est d’abord manifesté dans la rédaction de la constitution, mais a perduré aujourd’hui jusque dans le droit privé tunisien.
Inspiré de la Constitution française de 1958, le constituant tunisien institua un régime présidentiel fort, concentrant les pouvoirs entre les mains de Habib Bourguiba. En 1987, quelques mois après l’investiture du feu-président Zine el-Abidine Ben Ali, un Conseil constitutionnel tunisien a vu le jour par décret présidentiel. Si des divergences substantielles distinguent le Conseil constitutionnel français de son homologue tunisien, une parenté juridique indéniable les unit : c’est précisément ce que s’efforce d’expliquer Rafâa Ben Achour, juriste et politologue tunisien. Le Conseil constitutionnel tunisien, bien que marqué par des spécificités procédurales et institutionnelles, s’inscrit dans une généalogie institutionnelle inspirée du modèle français de contrôle de constitutionnalité. Le constituant tunisien, sans reproduire intégralement le schéma hexagonal, en a retenu des emprunts conceptuels décisifs. À commencer par l’adoption symbolique de la dénomination même de « Conseil constitutionnel », dénomination propre à la culture juridique française témoignant d’une filiation assumée. Plus fondamentalement, le législateur tunisien a consacré le principe selon lequel la loi, une fois promulguée et entrée en vigueur, devient irrévocablement soustraite à tout examen ultérieur.
Ce verrouillage juridique, calqué sur la philosophie originelle du contrôle a priori français, concentre l’intégralité du processus de validation constitutionnelle en amont de la promulgation. Ainsi, comme en droit français avant la réforme de 2008 introduisant l’exception d’inconstitutionnalité, la Tunisie érige la phase pré-législative en ultime rempart contre les normes contraires à la Constitution.
Cette prérogative exorbitante conférée au Conseil, héritée du dogme de la « loi expression de la volonté générale » rousseauiste, révèle une influence française paradoxale : à la fois formelle dans son architecture, mais réinterprétée singulièrement à l’aune des impératifs locaux.
Il convient toutefois de souligner avec précision que le Conseil constitutionnel tunisien a été abrogé par le décret-loi n° 2011-14 du 23 mars 2011, relatif à l’organisation transitoire des pouvoirs publics, adopté dans le contexte postrévolutionnaire consécutif à la chute du régime de Zine el-Abidine Ben Ali. Depuis la constitution de 2014, il a été remplacé par une Cour constitutionnelle prévue par les articles 118 à 124 de la Constitution de 2014 : la mise en place de cette Cour a été réaffirmée dans la révision constitutionnelle de 2022 mais n’a, à ce jour, jamais été instituée. Si le constituant tunisien assume vouloir s’affranchir du bagage juridique français en établissant cette modification nominale de la juridiction constitutionnelle, il est important de noter que les fonctions de cette Cour constitutionnelle restent proches de celles du Conseil constitutionnel français. En effet, sa saisine est possible sur demande du Président de la République, de trente membres de l’Assemblée des représentants du peuple ou de la moitié des membres du Conseil national des régions et des districts en vertu de l’article 127 de la Constitution de la République Tunisienne de 2022. Cette disposition résonne sûrement en vous : elle rappelle en effet la norme française posée par la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 qui prévoit que la saisine du Conseil constitutionnel est également ouverte à au moins 60 députés ou 60 sénateurs, en plus du Président de la République, du Premier ministre, du président de l’Assemblée nationale et du président du Sénat. Pour pallier cette carence, les autorités ont instauré une Instance provisoire chargée du contrôle de la constitutionnalité des projets de loi (IPCCPL), dont les attributions, bien que circonscrites aux contrôles a priori, restent calquées sur les compétences originelles du Conseil constitutionnel français, malgré une dénomination distincte.
Par ailleurs, il est notable que le législateur tunisien n’a procédé à aucune transposition du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité (QPC), ni lors des réformes de 2011, ni à l’occasion des révisions constitutionnelles de 2014 ou de 2022. Cette absence persistance témoigne d’une singularité tunisienne : contrairement à la France, qui a modernisé son contrôle de constitutionnalité en 2008 par l’introduction d’un contrôle a posteriori (article 61-1 de la Constitution), la Tunisie demeure ancrée dans un modèle strictement préventif, sans ouverture à la saisine citoyenne. Ainsi, malgré une filiation historique avec le système français, le droit constitutionnel tunisien s’en écarte par un immobilisme normatif, reflétant les tensions entre héritage juridique et aspirations démocratiques contemporaines.
Du côté du droit privé, l’héritage juridique français se manifeste de manière la plus forte dans le droit tunisien des affaires. C’est notamment ce qu’a relevé Riadh Jaidane, maître de conférence à l’Université de Nice Sophia-Antipolis dans le domaine du droit des concentrations économiques. Comme l’analyse avec acuité Riadh Jaidane, l’empreinte des principes issus de l’Ordonnance française n° 86-1243 du 1ᵉʳ décembre 1986 — notamment ses articles 38 à 444 — sur le droit tunisien des concentrations apparaît indéniable, tant dans les modalités du contrôle que dans les mécanismes procéduraux retenus. Cette filiation normative, souligne Jaidane, présente un double intérêt : elle témoigne non seulement de la pérennité de l’attractivité du modèle français en matière de régulation économique, mais révèle aussi, par ses limites mêmes, les lacunes d’une réception juridique inachevée. En effet, comme pour l’instauration de la juridiction constitutionnelle, le droit tunisien n’a pas accompagné l’évolution ultérieure du droit français, demeurant étranger aux mutations profondes introduites par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite « loi sur les nouvelles régulations économiques » (NRE), qui a refondé les articles 38 à 44 de l’Ordonnance de 1986. Cette asymétrie, entre emprunt initial et absence d’actualisation que relève Jaidane, illustre les défis d’un droit tunisien tiraillé entre héritage colonial et exigences d’une modernité juridique autonome.
De manière plus générale, la tradition civiliste est véritablement imprégnée dans le système juridique tunisien : en se reposant sur des codes exhaustifs calqués sur les modèles napoléoniens –le Code des obligations et des contrats (1906), le Code pénal (1913) ou le Code de procédure civile et commerciale (1959) – ou en consacrant la loi comme source suprême du droit. À noter toutefois que cette “filiation juridique” à l’égard de la conception romano-germanique du droit est nuancée du fait du poids de la religion dans le droit positif tunisien.
III- L’influence du droit musulman : référence symbolique et intégration ratique
En effet, il serait réducteur de réduire les inspirations du droit tunisien à l’influence du droit français : ne l’oublions pas, la Tunisie a longtemps fait figure de terre d’accueil, souvent sujette à des conquêtes étrangères du fait de sa position centrale en mer méditerranée. L’islam, parmi d’autres inspirations, a notamment laissé son empreinte dans la codification du droit tunisien. Introduit à la population dès la seconde moitié du VIIème siècle, la conquête arabe du territoire laisse aujourd’hui une marque indélébile tant l’arabisation et l’islamisation des organisations locales furent rapide et durables.
Du côté juridique, étudier le droit tunisien sans y intégrer une analyse de l’influence du droit musulman serait ainsi une fatale erreur qu’aucun juriste ne saurait faire. Comme le souligne finement Imen Abdelhak (enseignante-chercheuse à la Faculté de Droit et des Sciences politiques de Tunis, Université Tunis – El Manar), “Droit et religion, ce célèbre duo, antinomique et indissociable, (…) valse depuis très longtemps entre le besoin impérieux d’indépendance du premier par rapport au second et la volonté du second dans certaines législations de coûte que coûte se greffer, voire de se substituer, au premier”.
L’autrice relève notamment certaines applications, très assumées, de la chariaa dans le droit positif tunisien. En ce sens, le Code des obligations et des contrats, bien que d’inspiration majoritairement française, intégra des concepts islamiques. L’Iqâla (révocation conventionnelle, art. 414 COC), inspirée d’un hadith, permet par exemple à un contractant de se rétracter par bienveillance — une règle pourtant en contradiction avec le principe civiliste de l’intangibilité des contrats.
De même, les articles 555 et 557 du COC transposent des maximes prophétiques (« Nul ne peut causer un dommage à autrui en réparation d’un dommage subi »)
Même lorsque le législateur en prévoit autrement, la jurisprudence a également son mot à dire sur l’application du droit musulman : l’illustration la plus notable de cette liaison réside dans le droit des successions. Comme le souligne Imen Abdelhak, une tension manifeste oppose le texte de l’article 174 du Code du statut personnel (CSP) à son interprétation jurisprudentielle.
En effet, bien que cet article prévoie explicitement la validité des successions indépendamment de la religion du défunt et des héritiers, les tribunaux tunisiens ont longtemps délaissé cette disposition légale au profit de principes issus du droit musulman. Ainsi, dès 1968, le tribunal de Sousse a consacré une jurisprudence fondée sur la règle de la disparité de cultes (ikhtilâf ad-dîn), selon laquelle un non-musulman ne saurait hériter d’un musulman.
Cette règle, ancrée dans une tradition prophétique (hadith), a été érigée en véritable norme reléguant l’article 174 au rang de texte théorique. Cette ligne jurisprudentielle, demeurée constante pendant près de quatre décennies, n’a été remise en cause qu’en 2007, lorsque le tribunal de première instance de Tunis a opéré une rupture inédite. Dans une décision pionnière, il a affirmé que l’article 174 du CSP, en son esprit comme en sa lettre, interdit toute discrimination fondée sur la religion dans les successions. Ce revirement, bien que tardif, marque une étape significative dans l’évolution du droit tunisien, illustrant la difficile conciliation entre normes légales modernes et héritage religieux. À noter que cette décision a fait l’objet d’un appel : la cour d’appel de Tunis, dans un arrêt du 26 juin 2014, a pu consacrer de nouveau, selon l’autrice, l’affirmation de l’interdiction des successions interreligieuses en se fondant cette fois-ci principalement sur l’article 1er de la Constitution : l’islam est religion d’État, les juges faisant ainsi du droit musulman la source principale du Code du statut personnel
À l’échelle constitutionnelle, si l’Islam était considéré par la Constitution de 2014 comme religion d’État, la modification constitutionnelle de 2022 dans son article 5 retient en son article 5 que ”La Tunisie constitue une partie de la nation islamique”.
IV- Le Code du statut personnel : une innovation endogène caractéristique de la singularité juridique tunisienne
Il reste à noter que le droit musulman, bien que revendiqué comme fondement identitaire, a souvent été relégué au rang de référence plutôt qu’une source intégrale de droit, subordonné aux impératifs de modernité voulue par le législateur.
C’est dans ce contexte que le Code du statut personnel (CSP), promulgué le 13 août 1956, marque une volonté assumée de changement. Ce texte consacrant des réformes majeures, impose notamment le consentement mutuel des époux comme condition de validité du mariage pour la première fois dans un pays arabo-musulman. La polygamie, bien que marginale, est strictement interdite et constitue un délit. Pour légitimer cette mesure, Bourguiba s’appuie sur le Coran en invoquant la sourate qui conditionne la polygamie à une équité entre les épouses — une exigence qu’il juge impossible à satisfaire. Il pousse même l’argument en suggérant, avec ironie, que les défenseurs de la polygamie devraient accepter la polyandrie en cas de stérilité masculine. Le CSP abolit également la répudiation unilatérale, transférant le pouvoir de dissolution du mariage aux tribunaux.
Toutefois, il reste nécessaire de précisier que l’évolution des mœurs relatives à la place de la femme dans la société tunisienne n’aurait pu atteindre un tel degré de fluidité sans l’apport décisif de la doctrine juridique et intellectuelle. Comme le souligne Majdi Chakroun, l’année 1956 marque un jalon symbolique : elle clôt un siècle de débats passionnés sur la condition féminine en Tunisie et coïncide avec le quart de siècle écoulé depuis la publication de l’ouvrage fondateur de Tahar El Haddad, Notre femme dans la législation musulmane et dans la société.
En réalité, le Code du statut personnel (CSP) de 1956 incarne la concrétisation législative des idées avant-gardistes défendues par El Haddad et ses prédécesseurs. Cette réforme audacieuse témoigne d’une société tunisienne déjà mûre, en 1956, pour reconnaître à la femme son statut de citoyenne à part entière. Le discours sur la condition féminine avait atteint un tel degré de maturation que les intellectuels tunisiens de l’époque jugèrent le moment propice à une transformation profonde. Habib Bourguiba, alors Premier ministre et figure emblématique de l’indépendance, perçut l’émancipation des femmes comme une nécessité urgente, un préalable indispensable à la « grande lutte » pour l’édification d’une nation moderne et souveraine.
« Le droit est le miroir d’une société », affirmait Montesquieu.
En Tunisie, ce miroir reflète une identité juridique plurielle tiraillée dans ses inspirations. Si le modèle français a pu fournir un cadre, le droit musulman une légitimité culturelle, c’est dans les innovations endogènes que réside la singularité tunisienne. Cependant, ce bilan ne doit pas occulter les défis actuels : dénoncent régulièrement la persistance de lois répressives héritées de l’ère Ben Ali et contraires aux standards internationaux. La justice transitionnelle, malgré la création de l’Instance Vérité et Dignité en 2013, peine à réconcilier mémoire et réforme.
Le droit tunisien demeure ainsi un chantier ouvert, où chaque pierre posée reflète les tensions et les aspirations d’une société en quête d’équilibre.
